Saken gjelder gyldigheten av oppsigelser av seks arbeidstakere som ledd i nedbemanning i en større entreprenørbedrift, og omhandler særlig hvilken vekt som må legges på ansiennitet ved arbeidsgivers utvelgelse av hvem som skal sies opp.
I dette tilfellet hadde de oppsagte arbeidstakerne ansiennitet fra fem og et halvt til elleve år, mens mange arbeidstakere med kortere ansiennitet ikke ble sagt opp. Årsaken var at arbeidsgiver ved utvelgelsen la vekt på kompetanse og faglig dyktighet.
Etter at tingretten frifant arbeidsgiver, ble saken påanket til lagmannsretten. Lagmannsretten kom til at arbeidsgiver hadde anvendt ansiennitetsprinsippet uriktig slik dette fremgår av § 8-2 i Hovedavtalen mellom LO og NHO. Retten la også vekt på at arbeidsgivers saksbehandling ikke var forsvarlig.
Høyesterett tar utgangspunkt i arbeidsmiljølovens regler, og påpeker at ansiennitet etter aml § 15-7 utvilsomt vil være ett saklig kriterium å bygge utvelgelsen på, fordi tjenestetiden er en objektiv størrelse og ikke sjelden korresponderer med erfaring og ferdigheter, og også kan reflektere arbeidstakers lojalitet til bedriften. Samtidig mener Høyesterett at det må være klart at arbeidsgiveren også kan basere utvelgelsen på andre kriterier, typisk kvalifikasjoner, faglig dyktighet og kompetanse, da bruk av slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse, eller i det minste til å styrke dens framtidsutsikter. Høyesterett viser bla til følgende uttalelse i Hillesland-dommen (Rt-1986/879):
Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er «nøkkelpersoner» – i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift – som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov.
Videre fremhever Høyesterett at sosiale og andre hensyn knyttet til den enkelte arbeidstakeren, alltid må trekkes inn før oppsigelse, jf aml § 15-7 andre ledd andre setning.
Arbeidsgiver var i dette tilfellet bundet av eventuelle begrensninger i Hovedavtalen. Høyesterett viser til at ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2 første ledd, er gitt en særstilling som i prinsippet ikke er gitt i aml § 15-7, ved at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Men selv om ansienniteten er et pliktig moment, jf forlik mellom LO og NHO av 15. og 31. oktober 2018 «vedrørende forståelsen av Hovedavtalen LO – NHO § 8-2», følger det av forlikets tredje setning at vekten av dette momentet beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor ifølge Høyesterett, vanskelig å utlede av ordlyden i § 8-2 første ledd, at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen.
Etter å ha vist til tariffavtalehistorikken og Arbeidsrettens praksis, sett i sammenheng med forliket mellom LO og NHO høsten 2018, oppsummerer Høyesterett saklighetsnormen i Hovedavtalens § 8-2 slik:
«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlig hensyn, se den nevnte Nokas-dommen avsnitt 84, også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf.arbeidsmiljølovens § 15-7 andre ledd.
Av denne grunn kan det etter mitt syn gi misvisende assosiasjoner å karakterisere ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». Uttrykket kan i denne sammenheng gi inntrykk av at det skal noe mer til for å fravike ansiennitetsrekkefølgen enn hva jeg mener det er rettslig grunnlag for.»
Før oppsigelsen gjennomførte arbeidsgiver flere drøftelsesmøter med hovedtillitsvalgt, der det bla ble oppnådd enighet om de utvelgelseskriterier selskapet skulle benytte ved oppsigelsen. Når det gjelder hvilken betydning denne enigheten skal ha for arbeidsgivers spillerom, bemerker Høyesterett at enigheten som utgangspunkt må ligge innenfor det spillerom arbeidsgiver er gitt etter arbeidsmiljøloven og Hovedavtalen, men at enigheten vil være et tungtveiende moment ved saklighetsbedømmelsen. I dette tilfellet var det oppnådd enighet om at arbeidsgiver kunne vektlegge kompetanse og faglig dyktighet i totalbedømmelsen, men det var ifølge Høyesterett ikke helt avklart hvor stor vekt disse hensynene konkret skulle gis. Høyesterett slår imidlertid fast at enigheten, så langt den rekker, må få stor vekt i saklighetsvurderingen.
Høyesterett mener at lagmannsrettens uttalelse om at det normalt kreves en «klar forskjell» i dyktighet og erfaring før ansiennitetsprinsippet kan fravikes, og omtalen av ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel» som det kan gjøres «unntak» fra ved saklig grunn, indikerer at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det er grunnlag for etter Hovedavtalen § 8-2. Det samme gjelder lagmannsrettens avsluttende bedømmelse, der retten uttrykker at arbeidsgiver ikke har vist at ansatte med kortere ansiennitet enn ankemotpartene «har så vidt mye bedre kompetanse at dette oppveier ansiennitetsavviket, eventuelt at andre tungtveiende grunner begrunner fravik». Høyesterett utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfeller må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen, men at dette forutsetter relativt betydelige ansiennitetsforskjeller i den oppsagtes favør. Det forhold at arbeidsgiver ikke var i noen «dramatisk eller prekær» situasjon, kan ifølge Høyesterett ikke begrunne anvendelsen av en slik terskel som lagmannsretten anvendte.
Konklusjonen til Høyesterett er at lagmannsretten har krevd mer for at arbeidsgiver kan fravike ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2, enn det regelen gir grunnlag for. Etter omstendighetene mener Høyesterett det er saklig å fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse, uten at forskjellene i kompetanse og dyktighet er vesentlige.
Høyesterett kommer likevel som lagmannsretten, til at oppsigelsene er ugyldige på grunn av feil saksbehandling fra arbeidsgiver. Som grunnlag for å fravike ansiennitetsrekkefølgen hadde arbeidsgiver bare gjort en reell vurdering av et lite mindretall innenfor utvelgelseskretsen, og vurderingen var derfor for smal og ufullstendig til å bygge oppsigelsene på.